Якби  вільне програмне забезпечення могло б дійсно вільно використовуватися, без оплати відповідних ліцензій, і в цілому повністю безоплатно (включаючи адаптацію та наступну підтримку), то подібні б норми заслуговували б на увагу.  Але в проекті не йдеться про безоплатність ані програмного забезпечення, ані про безоплатність супутніх послуг. Якщо ж вищевкзані програмне забезпечення та супутні послуги мають закуповуватися за державні кошти, то запропоновані положення проекту дозволяють зробити висновок, про те, що він слугуватиме обмеженню конкуренції на ринку програмного забезпечення та супутніх послуг, зокрема, при закупівлях для державних потреб. Це обмеження задовольнятиме  інтереси тих, хто продає програмне забезпечення, створене на базі “вільного” програмного забезпечення, або адаптує це забезпечення для конкретного застосування. Подібне обмеження конкуренції не відповідає Конституції України, у частині третій статті 42 якої вказано: “Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом”.

До №2065 від 16.05.2005 р.
Нар. деп. Б.І.Олійник

В  И  С  Н  О  В  О  К

на проект Закону України “Про використання відкритих і вільних форм інтелектуальної власності, відкритих форматів даних та відкритого (вільного) програмного забезпечення в державних установах і державному секторі господарства”

(реєстрац. №2065 від 16.05.2005 р.,
внесений народним депутатом України Б.І.Олійником)

Проект спрямований на  запровадження в Україні пріоритетного  використання так званого “вільного (відкритого)” програмного забезпечення порівняно із так званим “закритим” комерційним програмним забезпеченням, зокрема,  у державному секторі економіки.
Натомість, запропоноване у проекті концептуально суперечить  основним положенням інституту  інтелектуальної власності, що законодавчо закріплені в Цивільному  кодексі і відповідних законах України..
Так, наприклад, правове тлумачення права інтелектуальної власності, запропоноване проектом докорінно відрізняється від того, про яке йдеться у  книзі четвертій Цивільного кодексу України - “Право інтелектуальної власності”. Тому посилання в статті 1 проекту на те, що термін “інтелектуальна власність” застосовується в розумінні, застосованому в Кодексі, насправді,  не відповідає дійсності, оскільки Кодекс не містить визначення терміну “інтелектуальна власність”. Адже ЦК містить визначення поняття “право інтелектуальної власності” (ст.. 418 Кодексу).  Так само Кодекс не містить визначень  понять “об’єкти інтелектуальної власності” та “суб’єкти інтелектуальної власності”, а в ньому йдеться  відповідно про “об’єкти права інтелектуальної власності” та “суб’єктів права інтелектуальної власності” (статті 420 та 421 Кодексу).
Зі змісту ж проекту, зокрема з положень пункту 1.11,  можна зробити висновок, що в запропонованому акті  під “інтелектуальною власністю” маються  на увазі скоріше об’єкти права інтелектуальної власності, ніж самі права інтелектуальної власності.  При цьому в проекті згадані  об’єкти поділяються на типи в залежності від обсягу прав на них (“типи інтелектуальної власності”) і подалі за текстом передбачене саме регулювання не конкретних об’єктів, а їхніх типів.
Зазначимо, що ані Цивільний кодекс України, ані жоден інший із законів у сфері охорони прав інтелектуальної власності не визначає “типи інтелектуальної власності”. Це поняття відсутнє не тільки в законодавстві, але й не застосовується в українській правовій науці. Запропонована в проекті  типізація, а саме: “пропрієтарна (закрита, звичайна) інтелектуальна власність”, “відкрита інтелектуальна власність”, “вільна інтелектуальна власність”, “проміжні  типи власності”), на наш погляд,  може представляти певний інтерес з теоретичної точки зору,  однак не відповідає   концепції базового нормативно-правового акту в сфері цивільного  законодавства - Цивільного кодексу України.
Запровадження запропонованої типізації інтелектуальної власності вимагатиме  докорінної концептуальної  перебудови відповідної частини Цивільного кодексу, а це може бути зроблене тільки на підставі  всебічних комплексних досліджень як науковців, так і практиків-цивілістів.
Проект містить вимогу, щоб норми Цивільного кодексу були приведені до його вимог (пункт 13.2 статті 13 проекту). Зазначимо, що оскільки Цивільний кодекс України є основним актом цивільного законодавства (п.2 статті 4 ЦК України), то проблема приведення у відповідність його положень з нормами інших актів має вирішуватися  шляхом внесення змін до цих актів, а не до Цивільного кодексу України. До того ж, проект не передбачає,  які зміни і до якої частини ЦК можуть бути внесені в зв’язку із його прийняттям. Натомість відповідно до абзацу третього пункту 2 статті 4 Цивільного кодексу у випадках, коли суб’єкт права законодавчої ініціативи подав до Верховної Ради України проект закону, що регулює цивільні відносини інакше, ніж цей кодекс, він зобов’язаний одночасно подати проект про внесення змін до Цивільного кодексу України.
Крім того,  проект стосується не всіх об’єктів права інтелектуальної власності, а лише  комп’ютерних програм. Тому,  й  узагальнене регулювання в ньому  усіх “типів інтелектуальної власності” виглядає неприйнятним. 
Звертаємо увагу на те, що комп’ютерні програми, про які йдеться у проекті,  віднесені Цивільним кодексом України до об’єктів авторського права (стаття 433 цього Кодексу) і охороняються законодавством як твори – літературні, художні, музичні тощо.  При цьому комп’ютерні програми є специфічними об’єктами прав інтелектуальної власності і  мають свої суттєві відмінності від інших творів.
Слід зауважити,  що на даний час питання  правової охорони комп’ютерних програм врегульовані  недостатньо.  Тому спроба термінологічно визначити в пунктах 1.13-1.30 статті 1 проекту ці поняття, наголосити на  специфіці і  особливостях правової охорони комп’ютерних програм заслуговує на увагу. Однак, на наш погляд, це питання доцільніше врегулювати окремим законом про охорону прав інтелектуальної власності на комп’ютерні програми.
Даний же проект, якщо виходити із усього його змісту,  не має основним своїм спрямуванням вдосконалення інституту правового врегулювання діяльності, пов’язаної із створенням використанням і правовою охороною комп’ютерних програм, як об’єктів права інтелектуальної власності. Основне завдання проекту викладено у запропонованих ним нормах щодо обов’язкового (пріоритетного) використання “вільного” програмного забезпечення (одержаного за “вільними ліцензіями”) суб’єктами державного сектору для надання публічних послуг та для “внутрівідомчого” використання (пункти 2.2-2.5 статті 2, стаття 6 проекту). Інше програмне забезпечення, отримане за  звичайними ліцензійними договорами, згідно проекту  можна використовувати тільки “при веденні господарської діяльності суб’єктом державного сектору, а також у випадках, коли наявною є економічна недоцільність або функціональна недостатність вільного програмного забезпечення” (пункт 6.1 статті 6 проекту). Таким чином, всі державні органи, які власне надають публічні послуги, примушують  користувачів до придбання саме “вільного” програмного забезпечення.
Якби  вільне програмне забезпечення могло б дійсно вільно використовуватися, без оплати відповідних ліцензій, і в цілому повністю безоплатно (включаючи адаптацію та наступну підтримку), то подібні б норми заслуговували б на увагу.  Але в проекті не йдеться про безоплатність ані програмного забезпечення, ані про безоплатність супутніх послуг. Якщо ж вищевкзані програмне забезпечення та супутні послуги мають закуповуватися за державні кошти, то запропоновані положення проекту дозволяють зробити висновок, про те, що він слугуватиме обмеженню конкуренції на ринку програмного забезпечення та супутніх послуг, зокрема, при закупівлях для державних потреб. Це обмеження задовольнятиме  інтереси тих, хто продає програмне забезпечення, створене на базі “вільного” програмного забезпечення, або адаптує це забезпечення для конкретного застосування. Подібне обмеження конкуренції не відповідає Конституції України, у частині третій статті 42 якої вказано: “Держава забезпечує захист конкуренції у підприємницькій діяльності. Не допускаються зловживання монопольним становищем на ринку, неправомірне обмеження конкуренції та недобросовісна конкуренція. Види і межі монополії визначаються законом”.
Запропоновані положення проекту  не відповідають вимогам  Закону України “Про економічну конкуренцію”, у частині 2 статті 4 якого зазначено: “Суб'єкти  господарювання,  органи влади, органи місцевого самоврядування, а також  органи  адміністративно-господарського управління та контролю зобов'язані сприяти розвитку конкуренції та не вчиняти будь-яких неправомірних дій, які можуть мати негативний вплив на конкуренцію”. Крім того,  подібний підхід не узгоджується також із принципами державних закупівель, викладеними в статті 2-1  Закону України “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти”,  що передбачають не тільки максимальну економію та ефективність, але й  добросовісну конкуренцію серед учасників,  відкритість та   прозорість   на   всіх   стадіях   державних закупівель,   недискримінацію учасників,  об'єктивну та неупереджену оцінку тендерних пропозицій. Адже цим  Законом також детально врегульовані відносини щодо оцінки тендерних пропозицій та вибору переможця тендеру при здійсненні державних закупівель, зокрема за статтею 26 Закону України  “Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти” основним критерієм відбору переможців тендеру є запропонована найнижча закупівельна ціна.  Якщо “вільне” програмне забезпечення дійсно є безоплатним, то воно взагалі поза конкуренцією і не потрібен жодний закон щодо його підтримки.  Якщо ж воно не є безоплатним, то норми щодо пріоритетності закупівлі “вільного (відкритого)” програмного забезпечення на тендерах, що проводяться  суб’єктами державного сектору економіки (пункти 2.6, 2.7 статті 2 проекту) не відповідають законодавству про захист конкуренції.
Виходячи з вищенаведеного,  можна стверджувати, що законопроект не відповідає Конституції України, Цивільному кодексу України, іншим законам України.

Узагальнюючий висновок

За результатами розгляду в першому читанні законопроект доцільно відхилити.

Перший заступник керівника Головного
науково-експертного управління                                               Л.М.Задорожня

Вик.: О. Шевченко
           В.Третьякова,
           О.Макарено,

Некоторые приложения для Windows предоставляют доступ к веб-службам или зависят от веб-служб, при этом использование таких веб-служб иногда регулируется отдельными условиями и политиками конфиденциальности, например соглашением об использовании служб Microsoft, которое опубликовано на веб-сайте (aka.ms/msa). Вы можете просмотреть эти условия и политики в разделе условий использования службы или в настройках приложения (в соответствующих случаях). Службы могут быть недоступны в отдельных регионах.

Конфиденциальность. Согласие на использование данных. Ваша конфиденциальность важна для нас. Некоторые компоненты программного обеспечения предусматривают отправку или получение данных при их использовании. Многие из этих компонентов можно отключить в пользовательском интерфейсе или не использовать их вообще. Принимая условия настоящего соглашения и используя программное обеспечение, вы соглашаетесь с тем, что Microsoft может собирать, использовать и раскрывать сведения, как описано в Заявлении о конфиденциальности Microsoft (aka.ms/privacy), а также как может быть описано в пользовательском интерфейсе, связанном с компонентами программного обеспечения.